Commissione di massimo scoperto ante 2008 esclusa dal calcolo TEG: la (discussa) sentenza delle Sezioni Unite

20 Giugno 2018

A cura dell'avv. Andrea Loi

Con la sentenza n. 16303 del 20/06/2018, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affrontato l’annoso tema della rilevanza (o meno) della commissione di massimo scoperto nel calcolo del tasso effettivo globale (TEG) per i rapporti ante art. 2-bis D.L. 29 novembre 2008 n. 185, introdotto in sede di conversione dalla L. 28 gennaio 2009 n. 2, inteso o meno quale norma di interpretazione "autentica" dell’art. 644, comma 4, c.p., quale riscritto dalla L. 7 marzo 1996 n. 108 (art. 1) e s.m. ed i..

La Suprema Corte, prima di procedere nel dettaglio della questione, ha nuovamente chiarito quale sia la nozione della commissione di massimo scoperto, confermando quella fornita dalla Banca d’Italia nelle "Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura" emanate il 30 settembre 1996 (e confermate fino a dicembre 2009). Nelle citate Istruzioni si legge che tale commissione viene definita "come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento".

Al fine di inquadrare la vicenda nel contesto normativo e temporale di riferimento, si rammenta che il problema sorge a seguito dell’introduzione della disciplina regolante l’usura (legge 7 marzo 1996, n. 108). In particolare, se da un lato il quarto comma dell’art. 644 cod. pen., così come sostituito nel 1996, prevede chiaramente che "per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito", dall’altro le "Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura" non tenevano conto delle commissioni di massimo scoperto per la determinazione del TEGM (tasso effettivo globale medio).

In questa situazione di (apparente) conflitto, è intervenuto l’art. 2 bis del D.L. n. 185 del 2008 introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, il quale al primo comma disciplina la commissione di massimo scoperto ridimensionandone l’operatività e aggiunge al secondo comma che "gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108".

La rimessione della causa alle Sezioni Unite con ordinanza del 20 giugno 2017, n. 15188 e la conseguente pronuncia traggono origine da un contrasto giurisprudenziale, insorto in sede di legittimità, laddove si fronteggiavano due distinte tesi:  A) quella per lo più attribuibile alla Sezione II Penale (sentenza 19 febbraio 2010 n. 12028, ribadita nelle sentenze 14 maggio 2010 n. 28743, 23 novembre 2011 n. 46669 e 3 luglio 2014 n. 28928), secondo cui il chiaro tenore letterale dell’art. 644, comma IV, c.p. impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientrerebbe indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo collegato all’erogazione del credito dal momento che ricorre ogni volta che il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ne consegue che, secondo tale interpretazione, ai fini della verifica del superamento della soglia di cui alla L. n 108/96, deve senz’altro tenersi conto anche la c.m.s., dovendo attribuirsi all’art. 2-bis L. 29 novembre 2008 n. 185 - introdotto in sede di conversione dalla L. 28 gennaio 2009 n. 2 - natura "interpretativa", quindi, "retroattiva", quindi, da applicarsi anche ai rapporti precedenti; B) quella per lo più attribuibile alla Sezione I Civile (sentenze 22 giugno 2016 n. 12965 e 3 novembre 2016 n. 22270), di segno diametralmente opposto, in base alla quale veniva attribuita rilevanza alla c.m.s., ai fini della verifica del superamento della soglia di cui alla L. n 108/96, solo ai rapporti insorti successivi all’entrata in vigore della predetta norma (art. 2-bis L. 29 novembre 2008 n. 185, introdotto in sede di conversione dalla L. 28 gennaio 2009 n. 2). Ciò anche in considerazione di un’esigenza di simmetria e omogeneità tra i criteri di determinazione, da un lato del TEG applicato in concreto nel rapporto controverso ai sensi dell’art. 644 c.p. e dall’altro del tasso effettivo globale medio (TEGM), rilevante ai fini della definizione in astratto del tasso soglia, cui confrontare il tasso applicato in concreto.

Le Sezioni Unite, pur aderendo sostanzialmente a quest’ultimo orientamento, hanno ritenuto di elaborare una tesi "intermedia" tra le due contrapposte, tentando di fornire un’interpretazione coerente e conforme alla normativa (anche secondaria) in vigore ante 1 gennaio 2010.

Hanno, anzitutto, escluso il carattere interpretativo (e, quindi, retroattivo) dell’art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008, chiarendo che l’art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008 "non possa essere qualificato [come] norma di interpretazione autentica dell’art. 644, quarto comma, cod. pen.". Le ragioni poste a fondamento dell’esclusione del carattere interpretativo della suddetta norma sono due: a) l’espressa previsione, al comma 2, di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa, in attesa della quale il modo di determinazione del tasso soglia "resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni"; b) la previsione, al comma 3 (poi abrogato dal d.l. n. 1 del 2012, cit.), che "i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data".

Ciò chiarito, le Sezioni Unite precisano, però, che il carattere "innovativo" dell’art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008 non può valere ad escludere tali commissioni tra le "commissioni" o "remunerazioni" del credito menzionate sia dall'art. 644, comma 4, c.p. (determinazione del tasso praticato in concreto) che dall’art. 2 comma 1, legge n. 108/1996 (determinazione del TEGM), attesa la loro dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca.

Né varrebbe a destituire di fondamento siffatta conclusione il fatto che i decreti ministeriali di cui all’art. 2, comma 1, legge 108/96 non abbiano al tempo incluso le commissioni di massimo scoperto nel computo del TEGM, posto che la legge ben può, invece, imporre di tener conto delle stesse nel calcolo del tasso praticato in concreto e del TEGM e, quindi, del tasso soglia con il quale confrontare il primo. Hanno,quindi, al riguardo ritenuto le Sezioni Unite che la mancata inclusione della CMS dovrebbe semmai imporre al giudice ordinario di prendere atto della illegittimità dei decreti e di disapplicarli. Tuttavia, questa ipotesi viene esclusa sull’assunto che "non è esatto che le commissioni di massimo scoperto non siano incluse nei decreti ministeriali": questi decreti danno atto dell’ammontare medio delle commissioni di massimo scoperto, espresse in termini percentuali, seguendo le indicazioni fornite dalla Banca d’Italia nelle già più volte citate Istruzioni. La presenza di tale dato nei decreti ministeriali è dunque sufficiente, secondo le Sezioni Unite, per escludere la difformità degli stessi rispetto alle previsioni di legge perché consente comunque la piena comparazione tra i corrispettivi della prestazione creditizia praticati nelle fattispecie concrete ed il tasso soglia: ciò sostanzia la funzione propria dei decreti in questione.

L'art. 2, comma 1, legge n. 108/1996 stabilisce, infatti, che "il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari [...] nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione [...] sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale".

E la Corte chiarisce che "la funzione dei decreti in questione è dunque essenzialmente di rilevazione dei dati necessari ai fini della determinazione del tasso soglia" e che anche la rilevazione delle commissioni di massimo scoperto era contenuta nei decreti ante art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008; il mero fatto che "tale entità sia riportata a parte, e non sia inclusa nel TEGM strettamente inteso, è un dato formale non incidente sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione prevista dalla legge", ed è in ogni caso possibile - sebbene leggermente più macchinosa - la comparazione di precise quantità ai fini del superamento del tasso soglia dell’usura presunta, secondo la ratio ispiratrice dell’istituto. "Tale dato formale" - proseguono le Sezioni Unite – "è destinato a cedere rispetto a consolidati principi di conservazione degli atti giuridici".

La comparazione di cui trattasi è dunque soltanto più complessa perché le commissioni di massimo scoperto, essendo rilevate separatamente secondo grandezze non omogenee rispetto al tasso degli interessi, devono conseguentemente essere oggetto di comparazione separata - ancorché coordinata - rispetto a quella riguardante i restanti elementi rilevanti ai fini del tasso effettivo globale di interesse, espressi nella misura del TEGM.

Del resto, ricordano ancora i Giudici di legittimità, che anche la Banca d'Italia con il Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005 ha chiarito che la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, "il confronto tra l'ammontare percentuale della CMS praticata e l'entità massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50 % l'entità della CMS media pubblicata nelle tabelle".

Dette modalità appaiono, secondo le Sezioni Unite, rispettose del dettato normativo rispondendo all’esigenza di realizzare una comparazione piena, sotto tutti gli aspetti rilevanti secondo la legge, delle condizioni praticate in concreto con quelle previste quale soglia dell’usura e di rilevare il superamento di tale soglia tutte le volte in cui la banca abbia effettivamente preteso dal cliente corrispettivi eccedenti la stessa.

Le Sezioni Unite hanno dunque espresso il seguente principio di diritto: "Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185/2008, inserito nella legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n.108/1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissioni di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la "CMS soglia", calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il "margine" degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati"